As persistentes inconstitucionalidades da Resolução 181 (e 183) do CNMP

19 de fevereiro de 2018
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Em artigo Henrique da Rosa Ziesemer, Jádel da Silva Júnior. ambos membros do MP explicam a questão

Pendem de julgamento no STF os pedidos de liminares nas ADIs 5790 e 5793, ajuizadas pela Associação dos Magistrados Brasileiros e pela OAB, em que se questionam dispositivos da resolução nº 181/2017 (e 183), do CNMP. Referida, resolução, como é sabido, “dispõe sobre instauração e tramitação do procedimento investigatório criminal a cargo do Ministério Público”, assim como, em seu art. 18, cria o chamado acordo de não persecução penal.

Em adição a vários comentários sobre o texto da novel resolução, reforça-se que esta é eivada de inconstitucionalidades e ilegalidades. Na data de 12/12/2017, o CNMP aprovou várias alterações no texto, o que culminou na Resolução 183/2017. A Associação dos Magistrados Brasileiros aditou a inicial da ADI reconhecendo que alguns pontos de constitucionalidade questionada foram inicialmente sanados, mas manteve o pedido de declaração de inconstitucionalidade de outros dispositivos. A OAB agiu no mesmo sentido. Em fundamentada manifestação, a Câmara dos Deputados também entendeu pelos excessos do CNMP e que o texto fere a Constituição em alguns pontos. De fato, mesmo com a alteração do texto, persistem inconstitucionalidades, das quais se destacam:

1: Em nenhum momento a Constituição Federal dá poderes ao CNMP para editar um ato normativo com o caráter que possui o acordo de não persecução penal (Art. 18 da Resolução 181). A CF menciona em seu Art. 130-A, §2º:

Art. 130- A […] § 2º Compete ao Conselho Nacional do Ministério Público o controle da atuação administrativa e financeira do Ministério Público e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros, cabendo lhe: I zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministério Público, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências;

Com efeito, o controle da atuação financeira e administrativa passa longe da criação e inovação de figuras processuais penais no ordenamento jurídico pátrio, utilizadas em atividades típicas de processo penal, como o caso do referido acordo. O cumprimento dos deveres funcionais é a parte disciplinar do CNMP, onde se pode claramente observar que os atos regulamentares que o Conselho pode expedir, não podem fugir de sua competência. Reconhece-se o poder normativo do CNMP, mas este não pode ir além do que a Constituição Federal delimita. Mas a Resolução foi muito além, criou figuras processuais, criou atribuição para o juiz e também atribuição para o Procurador-Geral, além de criar atribuição processual para o membro do MP que exerce atividade fim;

2: A resolução nº 181 de 2017 e sua alteração recente (183) ferem o Art. 22, I da Constituição Federal, que diz ser prerrogativa privativa da União legislar sobre processo penal. Ora, o texto da resolução cuida de não processar alguém, analisar requisitos, exigir o cumprimento de obrigações, arquivar os autos onde um crime está sendo analisado, submeter à apreciação do juiz (inovação), cria formas de atuação processual (denúncia inclusive) ao Procurador-Geral (§6º do Art. 18), cria atribuição processual ao Juiz (§6º do Art.18), indo muito além do que pode em sua competência constitucional. Somente a lei discutida no Parlamento pode criar figuras de atuação processual e novos institutos processuais.

3- Ao criar atribuição para o Juiz no § 6º do Art. 18, aduzindo que “se o juiz considerar incabível o acordo, bem como inadequadas ou insuficientes as condições celebradas, fará remessa dos autos ao procurador-geral ou órgão superior interno responsável por sua apreciação, nos termos da legislação vigente” a resolução interfere na independência dos poderes prevista no Art. 2º da Constituição, pois um órgão administrativo se insere em função legislativa criando uma atuação para um Poder de Estado. O juiz é obrigado a seguir uma resolução de um órgão externo ao seu? Resolução administrativa equipara-se a lei e obriga a todos? Inclusive Poderes de Estado?

4- Fere a Resolução nº 181/2017 e sua alteração o Art. 5º, II da CF, que diz que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. O dispositivo existe justamente para segurança do cidadão, onde só a lei, formalmente aprovada e discutida pelo Estado tem o condão de obrigar alguém. Mas, a resolução 181, em descompasso com a Constituição Federal, estabelece obrigações aos “suspeitos ou investigados”, sem que estas estejam previstas em lei, diferente das Lei 9.099/95 e Lei 12.850/2013, por exemplo, que, dentro do princípio da legalidade, mitigam a ação penal e criam obrigações. Mas a resolução não passou pelo Parlamento, criando obrigações de forma unilateral, ou seja, do CNMP para o cidadão diretamente. Alguns exemplos do Art. 18: II – renunciar voluntariamente a bens e direitos, indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime. É o Ministério Público quem indica que bens seriam esses, sem um contraditório ou devido processo legal? Segundo o Art. 5º LIV da Constituição da República, ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Pergunta-se: Uma resolução onde o Promotor indica bens que devem ser voluntariamente (?!) renunciados por quem não se quer ver processado, pode ser visto como manifestação de um direito e garantia fundamental? Pode-se argumentar que o investigado tem a faculdade de aceitar, ou não, mas se não há contraditório ou ampla defesa, ou seja, o devido processo legal, deixa de ser acordo e torna-se uma imposição. Ou se aceita, ou há processo. Muito diferente das leis que preveem institutos semelhantes, pois estas fazem parte do devido processo legal. Pode uma resolução criar uma prestação de serviços à comunidade? Ou uma prestação pecuniária, sem que lei a preveja (no caso, em um instituto novo)? Ou outra condição estipulada pelo MP (que condição seria esta? Inciso V)

5- Fere ainda a resolução o disposto no Art. 5º LIX, que diz que será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal. Ora, este inciso constitui direito fundamental do ofendido. Pode uma Resolução administrativa mitigar um direito fundamental, ou regulá-lo, criando uma figura processual até então inexistente?

6- Fere a resolução 181/2017 (e 183) o Art. 129, I da Constituição Federal, que assegura ao MP a titularidade da ação penal pública, na forma da lei. Da lei, ou da resolução? Ademais, é a lei formalmente aprovada a expressão democrática que menciona em quais casos o MP vai processar, ou não, como a 9.099/95 e 12.850/2013. A resolução, que sequer tem poderes para tanto, atropela esse comando constitucional. Se nem mesmo uma medida provisória pode dispor sobre matéria processual e penal; uma resolução administrativa também não pode fazê-lo.

7- Afora todos esses problemas de inconstitucionalidades, há outros de natureza legal. Como alteração aprovada no dia 12/12/2017, o Art. 118, §1º, V diz que não cabe acordo de não persecução penal se o delito for hediondo ou equiparado e nos casos de incidência da Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006. Apesar de ir ao encontro do que menciona a Lei Maria da Penha, há omissão em relação aos crimes previstos no Estatuto do Idoso. O STF decidiu, na ADI 3096 “julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3096) ajuizada pelo procurador-geral da República contra o artigo 94 do Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/03), que determina a aplicação dos procedimentos e benefícios relativos aos Juizados Especiais aos crimes cometidos contra idosos, cuja pena máxima não ultrapasse quatro anos. O entendimento do STF é de que o dispositivo legal deve ser interpretado em favor do seu específico destinatário – o próprio idoso – e não de quem lhe viole os direitos. Com isso, os infratores não poderão ter acesso a benefícios despenalizadores de direito material, como conciliação, transação penal, composição civil de danos ou conversão da pena. Somente se aplicam às normas estritamente processuais para que o processo termine mais rapidamente, em benefício do idoso (http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=154576).

Pode uma resolução dispor de forma diferente do que quis o STF sobre este tema, quando nem mesmo a lei o pôde?

8- Cria ainda, a resolução, em afronta ao Art. 22, I da Constituição Federal, hipótese de não aplicação da lei 9.099/95: “§ 10 O descumprimento do acordo de não persecução pelo investigado, também, poderá ser utilizado pelo membro do Ministério Público como justificativa para o eventual não-oferecimento de suspensão condicional do processo”. Em síntese, um instituto sem matriz legal, interfere na aplicação da lei, em prejuízo do acusado.

9- Não explica a resolução quantas vezes se pode aceitar o acordo sobre conexão de crimes, conexão com crimes dolosos contra a vida, sobre crimes contra a administração pública e suas particularidades, tampouco sobre o Art. 225, 226 e 227 do ECA:

Art. 225. Este Capítulo dispõe sobre crimes praticados contra a criança e o adolescente, por ação ou omissão, sem prejuízo do disposto na legislação penal.

Art. 226. Aplicam-se aos crimes definidos nesta Lei as normas da Parte Geral do Código Penal e, quanto ao processo, as pertinentes ao Código de Processo Penal.

Art. 227. Os crimes definidos nesta Lei são de ação pública incondicionada.

Poderia a resolução, em estando vigente o princípio da proteção integral, mitigar a lei penal e deixar de processar quem comete crimes contra criança e adolescente, em total contradição ao Art. 225, §4º da Constituição Federal, que diz que a “lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente”? Para se ter ideia, os delitos abaixo, em tese, se enquadrariam em acordos de não persecução penal (pena mínima inferior a 4 anos e crime sem violência ou grave ameaça à pessoa – caput do Art. 18):

Corrupção de menores (crime sexual contra vulnerável)

Art. 218.  Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.

Parágrafo único.  (VETADO).

Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente

Art. 218-A.  Praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.

Art. 227 – Induzir alguém a satisfazer a lascívia de outrem: (DO LENOCÍNIO E DO TRÁFICO DE PESSOA PARA FIM DE PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL)

Pena – reclusão, de um a três anos.

§ 1o Se a vítima é maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos, ou se o agente é seu ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro, irmão, tutor ou curador ou pessoa a quem esteja confiada para fins de educação, de tratamento ou de guarda:

Pena – reclusão, de dois a cinco anos.

Art. 230 – Tirar proveito da prostituição alheia, participando diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça:

Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§ 1o  Se a vítima é menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos ou se o crime é cometido por ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou por quem assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância:  Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

Portanto, além de outros graves problemas de constitucionalidade, a introdução de tais espaços de não-obrigatoriedade a um patamar não previsto em lei, por meio de resolução, inova a ordem processual penal, acarretando não só evidente violação à legalidade estrita, mas incorrendo em flagrante inconstitucionalidade, sobretudo por afronta ao art. 22, I, da CF.